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          建工環資法評(第七期)丨 淺談情勢變更條款在司法實踐中的適用

          文丨黃張存 術夢嬌
           

          【摘要】:2020年疫情原因以及市場經濟的屬性,必定會對建設工程有一定的沖擊。在司法實踐中,情勢變更條款也在實務上保護合同雙方的權益的平衡,發揮了調整合同關系的作用。本文主要將筆者自己代理案件為例,講解情勢變更條款在司法實踐中的具體適用。突出點在于法律法規的規定要與合同訂立時雙方的可預見以及之后政府相關政策的指導文件相結合。因情勢變更與民法基本原則之間的差距,本文中筆者將情變更定性為條款。

           

          【關鍵詞】:情勢變更;公平原則;不可抗力;商業風險;司法實踐。


          一、概述情勢變更

          (一)起源

          情勢變更起源于1213世紀的注釋法學派,之后又被其他學說更名為“情勢不變條款說”,即對訂立每個合同時均假定其存在相應的條款與商業環境,這些是合同能夠訂立以及有效存續、合同雙方能夠履行合同的基礎。當這些基礎產生了重大變化或者滅失后,可以準許雙方將合同進行變更或者解除。它包括各國以及國際上處理契約在經濟、法律和商業實踐中發生變更時所依據的一系列法律原則,如美國的“商業不現實”、德國的“交易基礎廢止”、法國的“不可抗力”和“不可預見說”、英美法的“合同落空”以及瑞士“無過失履行不能”等理論。

          ()概念

          所謂情勢變更條款,是指在合同有效成立后,非因雙方當事人的過錯,致使合同不能履行,或者繼續履行會顯示公平,根據誠實信用原則,當事人可以請求變更或者解除合同的法律制度。

          (三)我國的法律規定

          2009513日實施的《最高人民法院<關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)第26條規定:“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。

          200977日頒布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》將情勢變更原則作為第一項內容出具意見“一、慎重適用情勢變更原則,合理調整雙方利益關系”,即:

          1.當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛,對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求,人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。

          2.人民法院在適用情勢變更原則時,應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程,而是一個逐步演變的過程。在演變過程中,市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件,嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張,對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同,更要慎重適用情勢變更原則。

          3.人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險,諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時,應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素,并結合市場的具體情況,在個案中識別情勢變更和商業風險。

          4.在調整尺度的價值取向把握上,人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果,而是要充分注意利益均衡,公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中,人民法院要積極引導當事人重新協商,改訂合同;重新協商不成的,爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序,人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的,應當按照最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法[2009]165號)的要求,嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。

          (四)適用條件

          情勢變更原則的適用條件為:

          1.發生了情勢變更的客觀事實,通說認為屬于合同履行過程中情勢變更的事由包括:

          1)商品經濟的本質和市場固有的風險;

          2)物價大幅度上漲;

          3)國家經濟政策的變化對經濟的調整;

          4)各種經濟行政管理措施;

          5)國際市場發生的變化;

          6)外國貨幣大幅度貶值或者升值;

          2.情勢變更須在法律行為成立后,債之關系消滅之前;

          3.情勢變更須為當事人無法預見的;

          4.情勢變更事由的發生導致繼續履行合同對一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。

          (五)法律效果

          情勢變更原則適用的法律效果簡單歸結為變更或者解除。

          (六)法益的保護

          情勢變更原則在一定程度上是對契約嚴守理論的突破。情勢變更原則的確立旨在維護民商事領域的公平原則,避免訂立合同時或者履行合同所倚賴的客觀情況發生了顯著變化,從而對合同雙方或者某一方繼續履行合同可能會造成合同目的不能實現或者顯失公平的情況發生。


          二、與不可抗力、商業風險的區分

          根據《合同法司法解釋(二)》第26條的規定,情勢變更系不由非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化。非不可抗力與非商業風險是情勢變更的“排除性”構成要件。

          (一)與不可抗力

          我國《民法總則》第180條第二款以及《合同法》第117條第二款均對不可抗力進行了規定,不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。從我國最高人民法院的司法裁判來看,不可抗力主要指的是以下四類:第一,自然災害;第二,法律強制性要求;第三,政府行為;第四,社會異常事件。

          從本質上講,情勢變更是一種客觀情況,主要由以下四類:第一,商品經濟的本質導致的風險,包括貨幣貶值以及通貨膨脹等;第二,國家財政、物價、貨幣等政策的變化以及重大事件;第三,重大的自然災害;第四,合同目的已然不存在,雙方當事人利益關系失衡。

          韓世遠教授在其《合同法總論(第四版)》中將情勢變更定性為履行合同中的障礙,其認為情勢變更與不可抗力應當適用“二元論”的立法模式,且我國在立法上也是如此制定,也主張在很多情況下不可抗力可能會致使合同履行顯失公平的情形,應當優先適用情勢變更。

          從情勢變更和不可抗力的事由來看,是有相互的交叉部分。筆者認為客觀情況的分類應當結合具體來判斷具體的適用。

          (二)與商業風險

          商業風險指的是在市場的商業活動中,因為各種未知因素所能夠引起的,能夠給商業主體帶來獲利或造成損失的機會或可能性的一切客觀經濟現象。在市場經濟中,商業風險是時刻存在的,市場價格、物價等的波動,消費者的價值觀的變化等,都是能夠引發商業風險。

          當然,履行合同的過程中,引起商業風險與情勢變更的原因可能是相同的。但,情勢變更要求的原因應當是屬于作為合同成立的基礎發生了異常變動,所造成的風險屬于意外的風險;而商業風險屬于從事商業活動特有的風險,作為合同基礎的客觀情況的變化未達到異常的程度,一般的市場供求變化、價格漲落等。


          三、以案為例

          (一)實務案例介紹

          甲公司(總包方)與乙公司《施工總承包合同》對合同總價款進行了約定。且根據該合同第23.1條規定,本合同采用固定綜合單價合同,“固定綜合單價已包括完成合同承包范圍內的所有工程并按合同約定履行所有義務和責任的一切費用,包括所有機械和設備、人工費、材料費······該全費用綜合單價在合同執行期間不因市場變化等因素而變動、不隨政策調整而變化,并作為最終結算的依據”。

          工程開工后至竣工,人工費以及材料費尤其是鋼材的價格出現了大的變動,承包人主張適用情勢變更原則。

          (二)代理思路

          本案,筆者作為發包人代理人對人工費以及材料費不應當適用情勢變更原則主要從以下幾個方面做出了解釋。

          關于人工費

          1.根據雙方合同約定,涉案工程采取的是固定綜合單價合同,其中人工費不隨政府部門的政策性調價而調整,山東省住房和城鄉建設廳在2017220日下發《關于發布山東省建設工程定額人工單價及定額價目表的通知》(魯建標字(20175號文件)規定的人工費調整屬于政策性調整,因此,本案不存在人工費調整事宜。

          2.承包人提交的《關于發布山東省建設工程定額人工單價及定額價目表的通知》(魯建標字(20175號文件)的來源是根據魯建標字【201639號、魯建標字【201640號。

          1)山東省住房和城鄉建設廳在20161111日下發“關于發布《山東省建筑工程消耗量定額》、《山東省安裝工程消耗量定額》等的通知”的魯建標字【201639號文,根據魯建標字【201639號文第一條規定“本定額自201731日起施行。201731日前已簽訂合同的工程,仍按原合同及有關規定執行”。

          2)山東省住房和城鄉建設廳在20161111日下發“關于印發《山東省建設工程費用項目組成及計算規則》的通知”魯建標字【201640號文,該文第一條規定“本費用計算規則自201731日起施行。201731日前已簽訂合同的工程,仍按原合同及有關規定執行”。

          3)魯建標字(20175號文第五條規定“本定額人工單價及價目表自201731日起執行”。

          承發包雙方所簽訂《施工總承包合同》的時間是在2016年,遠早于201731日,人工單價依照該規定仍應依照雙方所簽訂《施工總承包合同》的約定執行。

          3.發包人從未向承包人承諾人工費調整一事,根據合同約定及魯建標字【201639號、魯建標字【201640號規定,承包人請求發包人支付人工費調差金額7477165元無事實依據和法律依據,依法應予以駁回。

          關于材料費(第一點同上述工人費不再贅述)

          2.本案不適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋()》第26條所述的情勢變更原則。

          .1情勢變更原則有其特定的適用條件

          A、應有情勢變更的事實,也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化;

          B、情勢變更須為當事人所不能預見的;

          C、情勢變更必須不可歸責于雙方當事人,也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可歸責于當事人,則應由其承擔風險或違約責任,而不適用情勢變更原則;

          D、情勢變更的事實發生于合同成立之后,履行完畢之前。

          E、情勢變更后,如繼續維持合同效力,則會對當事人顯示公平。

          結合到本案,合同成立以后,客觀情況雖發生了變化,但是該變化是在當事人訂立合同時已經預見到的,并在合同中予以明確,承包人在投標報價時也已將該風險因素考慮進去,在所報材料價格時,遠遠高于當期市場價格,為的就是防止材料價格上漲影響其收益。鋼材、水泥市場價格漲跌屬于正常商業風險,對此雙方當事人在訂立合同時均應當預見且已經預見。

          .2承包人材料中標價格與市場價格對比




          ..1根據承包人提交的第八組證據中第2、5、8頁“20167-8月、9-10月、11-12月德州市市區部分建筑工程材料指導價格”中的鋼材價格:

          ..2根據承包人提交的第八組證據中“2017年1-2月、3-4月、5-6月德州市市區部分建筑工程材料指導價格”中的鋼材價格:




          ..3根據承包人提交的第七組證據“單位工程人才機匯總表”中所反映的螺紋三級鋼的中標價(該材料單價不含利潤,利潤在綜合單價中另計,管理費和利潤約占綜合單價的14.5%):




          根據《施工總承包合同》10.3條約定,文化中心工程完工工期為450天,其中主體封頂時間是工程開工后300天;旅游體驗中心工程完工工期為650天,其中主體封頂時間是工程開工后300天。上述兩個項目開工令下達日期是2016年8月15日,主體封頂時間是2017年6月11日。根據承包人向發包人提交的鋼材驗收報告顯示,承包人鋼材采購時間集中在2016年8月-2017年3月份。從上述三份表格更能直接反映出,承包人在投標報價時是能夠充分預測到材料會出現上漲等情況,并且所報價格在前期做好組織施工的情況下是有很大一部分利潤的,因為本項目地下室面積大,本次清單報價中地下部分造價比例高,約占總造價的39%(投標書-商務標)。且第三個表中的材料價僅僅是競報的材料價,利潤和管理費在綜合單價中另外計取。結合到本案,承包人在投標報價時充分理解雙方合同約定的“充分考慮市場風險”,綜合單價不因市場風險變化而調整。

          2.3本案是不適用情勢變更原則的,如果采用情勢變更原則,對于發包人來說明顯不公平、不合理。

          1、合同簽訂后,本以為承包人作為有實力、有經驗、有資質、有擔當的企業,能夠在項目施工過程中發揮出與其資質、實力、經驗相匹配的能力,但在施工過程中卻恰恰相反,項目現場管理人員消極怠工、管理混亂,所有的工程時間節點沒有一次能按計劃完成,一再把竣工日期拖后,給發包人造成特別巨大經濟損失,且竟然不配合竣工驗收,也不提供竣工驗收資料,致使發包人各項損失一直處于擴大狀態。

          2、在本案涉及項目履行過程中承包人所施工工程進度一再延后,現場安全文明不能按照標準化工地要求執行,施工質量屢次出現問題,所派項目管理人員并非招投標備案人員,混凝土廠家更換(2017117日承包人出具《關于東段旅游體驗中心基礎部分商砼使用的情況說明》)、鋼材供應廠家更換,承包人對于合同備案、工傷保險辦理、農民工工資保證金開戶(承包人的工程業務聯系回復單,編號為FL-LXD-2016-014)等事宜遲遲不能辦理,致使項目報建工作非常遲后。即便本案最終出現繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,不能實現合同目的的原因系承包人嚴重違約造成的,其應當承擔對其不利的法律后果。

          3、在雙方《施工總承包合同》簽訂后,作為發包人于201695日向承包人下發過“關于甲供材等事宜”的工程業務聯系單,發包人提出對于鋼材等材料實行甲供,但承包人以鋼筋等材料有巨大利潤,承包人已進行集中采購并于2016910日鋼材進場為由,不同意甲供,并于2016910日以工作聯系單的形式拒絕發包人提出的要求。

          結合到本案,是不能根據《合同法》司法解釋二第二十六條“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”規定適用情勢變更原則的,如果采用情勢變更原則,對于發包人來說明顯不公平、不合理,嚴重違背了立法的目的,致使違約方得到法律保護,反而使守約方遭到嚴重的損失。

          (三)其他審判觀點

          對于情勢變更條款適用與否,最高院以及各省省高院在審判實踐中作出了各自的解釋與適用條件。筆者在以下將從本文已經列舉的適用條件之外,各高院的審判觀點進行分別列舉。

          1.最高院的觀點

          情勢變更條款的適用要與基本原則相對應,對繼續履行原合同條款會對合同雙方顯失公平的情況應當適用。關于可得利益損失如何確定的問題,要審查在合同解除時對于預期商業利益是否已經有所預見。

          2.山東省高院的觀點

          在合同主體一方提出賠償損失的訴求時,應當認定該訴求是否與雙方在訂立合同之初的本意違背。如果相悖,且不悖于誠實信用原則也不屬于情勢變更的情況。

          在買賣合同中,履行合同時與合同訂立時相比,市場原材料價格、動力能源價格、人工成本等均大幅上升,繼續履行原合同將導致生產及運輸成本增加的情形時,應當審查這種成本變動是否會使合同成立的基礎發生異常變動,是否是合同雙方當事人在訂立合同時應當預見到的正常商業風險。

          3.江蘇省高院的觀點

          江蘇省高院在(2014)蘇商終字第0259號案件中,根據《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋(二)》第二十六條的規定,將情勢變更原則適用的條件作了詳細列明:第一,在合同訂立后履行過程中。此處所指履行過程中,應指合同雙方正常依約履行合同的過程中。如因一方遲延履行合同期間發生情勢變更事由,則違約方應無權主張情勢變更原則的適用。因為如正常依約履行,合同關系終止,當無情勢變更原則適用的條件。再者,如允許違約方因自己的違約行為而獲利,則有鼓勵違約之可能。第二,發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化。第三,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。

          且在簽署買賣合同時,對于標的物的市場價格,系雙方根據對市場行情的判斷及自身營銷能力確定而作出。故,在交易時,即應對潛在的市場風險具有商業判斷,標的物市場價格的自然漲跌應當屬于正常的商業風險。

          三、總結

          (一)司法實踐

          在司法實踐中,適用情勢變更條款,應當注意其適用條件,也應當關注有關國家政策以及地方性政策。目前在我國的司法實踐以及市場經濟中,在遇到比較大的非商業風險以及非不可抗力導致的情勢變更出現時,政府會發布相關的指導文件進行引導操作。司法實踐中應當予以注意適用的時間以及領域。應當注意價格以及具體情勢的變更是否屬于可預見、是否屬于自然的市場價格變動、是否對合同成立基礎產生了重大影響。

          (二)立法的完善

          在立法中,當代英美法律以及大陸法系的很多國家在其民法典或者合同法中對情勢變更作為原則進行確定,但是目前我國除了《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋(二)》第二十六條以及《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》對情勢變更進行了解釋,并無其他法律條文對其進行明確規定。筆者建議,目前我國經濟形勢的快速發展以及經濟市場變動,將情勢變更進行明確立法確有必要。對其適用條件明確細化,法律后果給予明確的規定。

          這樣的立法化可以更有效的補足法律上的空白,也有效保障合同當事人的合法權益,避免法院無處援引或者自由裁量權的濫用,通過情勢變更這一條款體現我國民商事領域最基本的原則-公平正義。

          參考文章

          胡起進:淺談情勢變更原則的歷史淵源,[J],中國法院網,2014,0219.

          梁慧星著:《中國民法經濟法諸問題》,法律出版社1989年版,第200頁。

          參見(2012)民申字第695-1號民事判決書:根據最高人民法院的判決,不可抗力主要包括水災、火災、地震等自然災害以及法律、政令的變化等褲管情況。

          李曉鈺著:《合同解除制度研究》,法律出版社2018年版,第133頁。

          韓世遠著:《合同法總論》,法律出版社2018年版,第495頁。

          參見(2014)民一終字157號:采礦權轉讓合同糾紛。

          參見:(2015)民一終字第226號:合同糾紛。

          參見(2016)魯民終499號:農村土地承包合同糾紛。

          參見(2016)魯民終569號:買賣合同糾紛。

          參見:(2014)蘇商終字第0259號:買賣合同糾紛。

           
           

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