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          建工環資法評(第八期)|未取得項目立項手續簽訂的建設工程總承包合同效力問題探析

          文丨李恒
           

          【摘要】未取得項目立項手續簽訂的建設工程總承包合同效力,涉及建設項目立項的法律界定和實務操作、影響合同效力的法律認定等問題。本文從法律上對項目立項法規進行了研究,并分析了較多采用工程總承包模式的風電站項目與光伏電站項目的立項問題,重點研究了項目立項與工程總承包合同效力認定的邏輯關系、工程總承包合同效力補正原則的適用、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(二)》((法釋〔2018〕20號),以下簡稱《建工司法解釋二》)對工程總承包合同效力認定是否適用、發包人故意不辦理立項手續的法律后果等問題,并對審判實務中法院審查合同效力、工程項目合同性質對合同效力認定的影響等問題,提出了若干意見,以期對建設工程總承包的理論完善與實務操作有所裨益。

           

          【關鍵詞】項目立項  工程總承包  合同效力

          建設工程總承包合同與建設工程施工合同完全不同,本文對未取得項目立項手續簽訂的建設工程總承包合同效力問題,進行分析研究,提出了相應的處理意見和建議。

           

          一、項目立項的基本問題

          (一)項目立項的概念

          項目立項指成立項目,特別是大中型創業項目或行政收費項目,要列入政府、社會、經濟發展計劃中。項目由項目實施組織決策者(一般是項目業主或稱建設單位,有些情況下是項目申請人立項完成后成立項目法人作為項目業主)申請,得到政府發改委部門的審議批準,并列入項目實施組織或者政府計劃的過程,即為項目立項。

          項目分為鼓勵類、許可類、限制類,相應的立項程序為備案或核準,項目申請人取得準予核準或備案的文件即為項目立項完成,準予核準或備案的文件即為項目立項手續。盡管核準和備案存在區別,項目核準程序更符合行政審批的法律特征,但是項目備案仍然是項目后續各項行政審批手續的前置申請要件,因此,筆者認為準予核準或備案的文件的法律意義在于項目得到了依法確立并允許項目業主組織實施;若未能取得準予核準或備案的文件,則表明項目未能依法確立,也不能組織實施,如風電站項目、光伏電站項目中更是如此。

          (二)項目立項的基本法律規定

          《國務院關于投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號)規定:“對于企業不使用政府投資建設的項目,一律不再實行審批制,區別不同情況實行核準制和備案制。其中,政府僅對重大項目和限制類項目從維護社會公共利益角度進行核準,其他項目無論規模大小,均改為備案制”,“要嚴格限定實行政府核準制的范圍,并根據變化的情況適時調整。”國家發展和改革委員會2004年9月15日頒布了《企業投資項目核準暫行辦法》(19號令),于2004年10月9日頒布了《外商投資項目核準暫行管理辦法》(22號令)。

          隨著我國項目立項制度的改革變化,相應法規也發生修改變更。國家發改委2014年5月14日頒布了《政府核準投資項目管理辦法》(國家發展和改革委員會令第11號),自2014年6月14日起施行,《企業投資項目核準暫行辦法》(國家發展和改革委員會第19號令)予以廢止。2014年5月17日國家發改委頒布《外商投資項目核準和備案管理辦法》(12號令)自2014年6月17日起施行,《外商投資項目核準暫行管理辦法》(22號令)予以廢止。2014年12月27日國家發改委又頒布關于修改《境外投資項目核準和備案管理辦法》和《外商投資項目核準和備案管理辦法》有關條款的決定,對《外商投資項目核準和備案管理辦法》(12號令)個別條款作了修改。

          2016年12月12日國務院頒布了《政府核準的投資項目目錄》(2016年本) (國發〔2016〕72號)(以下簡稱《目錄》,此前發布的2014年本、2013年本、2004年本目錄均作廢)規定:“一、企業投資建設本目錄內的固定資產投資項目,須按照規定報送有關項目核準機關核準。企業投資建設本目錄外的項目,實行備案管理。事業單位、社會團體等投資建設的項目,按照本目錄執行。原油、天然氣(含煤層氣)開發項目由具有開采權的企業自行決定,并報國務院行業管理部門備案。具有開采權的相關企業應依據相關法律法規,堅持統籌規劃,合理開發利用資源,避免資源無序開采。”

          2016年12月14日國務院頒發了《企業投資項目核準和備案管理條例》,自2017年2月1日起施行。該條例是我國固定資產投資領域第一部行政法規,在轉變政府投資管理職能、鞏固企業投資主體地位方面具有重大意義。固定資產投資在我國經濟社會發展中發揮著關鍵作用,《條例》進一步規范了政府對企業投資項目的核準和備案行為:一是規范項目核準行為。《條例》規定,對關系國家安全、涉及全國重大生產力布局、戰略性資源開發和重大公共利益等企業投資項目實行核準管理,其他項目一律實行備案管理。企業辦理項目核準手續,僅需提交項目申請書以及法律、行政法規規定作為前置條件的相關手續證明文件;核準機關從是否危害國家安全,是否符合相關發展建設規劃、技術標準和產業政策,是否合理開發并有效利用資源以及是否對重大公共利益產生不利影響等四個方面進行審查,審核期限原則上不超過20個工作日。二是規范項目備案行為。為了防止項目備案成為變相行政許可,《條例》規定,實行備案管理的項目,企業應當在開工建設前將企業基本情況,項目名稱、建設地點、建設規模、建設內容,項目總投資額和項目符合產業政策的聲明等四個方面的信息告知備案機關,并對信息的真實性負責;備案機關收到全部信息即為備案。備案機關發現已備案項目屬于產業政策禁止投資建設或者實行核準管理的,應當及時告知企業予以糾正或者依法辦理核準手續,并通知有關部門。三是加強事中事后監管。《條例》規定,核準機關、備案機關以及其他相關部門應當加強事中事后監管,落實監管責任,采取在線監測、現場核查等方式,加強對項目實施的監督檢查;企業應當如實報送項目開工建設、建設進度、竣工的基本信息;核準機關、備案機關以及其他有關部門應當建立項目信息共享機制;企業在項目核準、備案以及項目實施中的違法行為及其處理信息,通過國家社會信用信息平臺向社會公示。四是優化服務。為提高透明度,方便企業辦事,《條例》規定,項目核準、備案原則上通過國家建立的項目在線監管平臺辦理;核準機關、備案機關應當通過項目在線監管平臺列明與項目有關的產業政策,公開項目核準的辦理流程、辦理時限等,并為企業提供相關咨詢服務。五是嚴格責任追究。《條例》對企業未辦理項目核準手續開工建設或者未按照核準的建設地點、建設規模、建設內容等進行建設的,未按照規定備案或者向備案機關提供虛假信息、投資建設產業政策禁止投資建設項目的,以及核準機關、備案機關及其工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的行為,規定了明確的法律責任。

          2017年3月8日國家發改委頒布了《企業投資項目核準和備案管理辦法》,自2017年4月8日起施行,《政府核準投資項目管理辦法》(國家發展和改革委員會令第11號)廢止。《企業投資項目核準和備案管理辦法》系《條例》的配套制度。《條例》和《企業投資項目核準和備案管理辦法》對原項目核準備案制度進行了修訂和完善,修訂前后的具體規定對比如下:


           

           

          (三)核準、備案立項手續辦理程序和所需材料(以山東省為例)

          1.核準類項目

          (1)項目范圍

          ①企業投資建設的重大項目和限制類項目。

          ②外商投資項目(3000萬美元以下縣級受理)。

          ③境外投資項目。

          (2)辦理權限

          ①企業不使用政府資金,投資建設列入《政府核準的投資項目目錄》的項目,共分農林水利、能源、交通運輸、信息產業、原材料、機械制造、輕工煙草、高新技術、城建、社會事業、金融等11大類。按照國務院和山東省《政府核準的投資項目目錄(2017年本)》規定的辦理權限,分級辦理。

          ②外商投資項目,包括中外合資、合作、外商獨資、購并、增資等,按照國家發改委《企業境外投資管理辦法》(第11號令)規定的辦理權限,分級辦理。

          (3)申報材料——立項前需提交的材料

          ①丙級及以上資質的工程咨詢機構編制的項目申請報告(省級核準項目為乙級及以上,國家級核準項目為甲級)。

          ②不需要新征建設用地的,提交原有土地證明;新征建設用地的項目,提交相應國土資源行政主管部門出具的預審意見,其中,經營性用地需提交土地“招、拍、掛”的批準文件,工業用地需提交土地“招、拍、掛”的《成交確認書》或《中標通知書》。

          ③相應環境保護部門出具的關于環境影響評價的審批文件。

          ④城市規劃區內的重大項目,提交城市規劃行政主管部門出具的規劃預審意見。

          ⑤節能登記表或節能評估報告表(報告書)及其審查意見。

          ⑥安全審查意見。《山東省工業生產建設項目安全設施監督管理辦法》(省政府令第213號)規定的應進行項目設立安全審查的項目,提交由安監部門出具的安全審查意見。

          ⑦按有關規定應提交的其他文件(如:水、電、煤等資源和能源供應的證明文件;地震設防或地震安全評價;雷擊風險評估等)。

          外商投資項目,項目申請人除提交上述文件外,還應當提交下列文件:

          ①合作各方簽署的合作意向書或增資、購并的公司董事會決議。

          ②合作各方的資信證明和營業執照證明。

          此外,凡需要核準招標方案的項目,要將項目招標方案一并上報核準。

          (4)核準時效

          項目核準文件有效期2年,自發布之日起計算。項目在核準文件有效期內未開工建設的,項目單位應在核準文件有效期屆滿30日前申請延期,發改部門應在核準文件有效期屆滿前做出是否準予延期的決定。項目在核準文件有效期內未開工建設也未向發改部門申請延期的,原項目核準文件自動失效,不得再作為辦理有關手續的依據。

          2.備案類項目

          (1)項目范圍

          企業投資建設《政府核準的投資項目目錄》以外的項目,無論規模大小,均實行備案制。

          (2)辦理權限

          建設項目備案原則上實行屬地管理,上級部門規定的特殊情況除外。

          (3)申報材料——立項前需提交的材料

          實行備案管理的企業投資項目,企業應當在開工建設前通過在線審批監管平臺將下列信息告知備案機關:

          ①企業基本情況;

          ②項目名稱、建設地點、建設規模、建設內容;

          ③項目總投資額;

          ④項目符合產業政策的聲明。

          備案機關收到前款規定的全部信息即為備案;企業告知信息不齊全的,備案機關應當及時指導補正。

          企業需要備案證明的,可以通過在線審批監管平臺自行打印或者要求備案機關出具。

           

          二、風電站項目和光伏電站項目立項

          由于風電站項目和光伏電站項目較為普遍的采用建設工程總承包模式,以下對這兩個項目的立項分別說明如下:

          (一)風電站項目

          1.風電站項目立項實行核準制

          根據《目錄》可知,企業投資的風力發電項目立項實行核準制,由地方政府在國家依據總量控制制定的建設規劃及年度開發指導規模內核準。

          2014年以來,《國家發展改革委、中央編辦關于一律不得將企業經營自主權事項作為企業投資項目核準前置條件的通知》(發改投資〔2014〕2999號)、《精簡審批事項規范中介服務實行企業投資項目網上并聯核準制度的工作方案》(國辦發〔2014〕59號)、《清理規范投資項目報建審批事項實施方案》(國發〔2016〕29號)等文件陸續出臺,目前風電站項目核準前應取得項目列入建設規劃及年度發展計劃文件、用地預審意見、規劃選址意見、水土保持批復和社會穩定風險評估報告。[1]

          風電站項目前期審批部門多,辦理程序比較復雜。項目開發手續方面,除取得核準文件以及核準前置的項目列入年度發展計劃的文件、用地預審意見、規劃選址意見、水土保持批復以及社會穩定風險評估報告外,還需取得環境影響評價批復意見、文物保護和考古許可、壓覆礦審查意見以及電網接入意見等審批文件,以及依據根據每個項目的特殊情況,可能還需要取得洪水影響評價、民用機場安全環境保護意見、風景名勝區保護審核、用林(草原、沙化土地等)審批文件、自然保護區審核意見、農用地轉用、征地、臨時用地審批以及其他應當辦理的審批文件。

          2.風電站申請立項前置批文的法律風險[2]

          實踐中,地方政府或企業投資建設風電站項目的,需向相關主管部門申請“關于請協助推進項目前期工作的批文”(俗稱“路條”),作為申請項目環評、土地預審、選址等前期文件審批及風電站項目正式核準的前置條件。該批文雖然并非發改委對風電站項目的最終核準,但仍是申請發改委正式核準發電項目的前置條件,只有取得該批文才能展開后續的項目核準申請工作。然而,部分地區如三北地區(華北、東北、西北)由于近年來經濟增速放緩,大型耗電企業較少,冬季供暖以火電為主要來源,導致本地風電消納能力不足,加之跨地區電網建設進展緩慢、電力產能市場交換能力不足等原因,風電利用率低,棄風限電問題嚴重,根據2013年國家能源局《關于做好2013年風電并網和消納相關工作的通知》等政策規定,風電利用率很低的地區在解決嚴重棄風問題之前原則上不再擴大風電建設規模,因此,在該類地區,“關于請協助推進項目前期工作的批文”申請獲批困難。故而,風電開發企業開發風電站項目時,存在難以獲得立項前置批文、立項工作無法有序展開的法律風險。

          (二)光伏電站項目

          1.光伏電站項目立項實行備案制

          根據國家能源局《光伏電站項目管理暫行辦法》(國能新能[2013]329號)要求,自2013年8月29日起光伏電站項目已由核準制改為備案制。目前,光伏電站項目由省級能源主管部門依據國務院投資項目管理規定實行備案管理;其中分布式光伏發電項目實行分級備案管理,可將備案權限下放到區(縣)能源主管部門,具體備案辦法由省級人民政府制定。

          光伏電站項目的項目單位提出備案申請時,一般應提供項目實施方案(主要包括規劃選址、太陽能資源測評、建設規模、建設條件論證、電力送出條件和電力消納分析)、項目場址使用或租用協議、省級電網企業出具的并網審核意見、項目單位營業執照及其他相關文件。項目備案完成后,還需辦理規劃選址、土地預審、環境影響評價、節能評估、社會風險評估等支持性文件。分布式光伏發電項目的備案和建設流程則相對簡便,后續的規劃選址、土地預審、環境影響評價等支持性文件均可免除。實踐中,對于光伏項目的備案程序和文件要求,各省級地方政府的規定不盡相同,具體應根據相應投資主管部門的要求辦理。

          2.建設規模指標對光伏項目備案的影響[3]

          光伏電站項目能否成功備案,除提供規定的備案材料外,還取決于年度新增備案項目的規模。關于項目備案和建設規模指標的關系,目前的情況是二者是不一致的,或者說大部分情況下是不一致的。雖然按照國家規定,或者光伏項目管理規定,備案規模應該和建設規模指標一致,但是實際執行的時候很多地方都沒有做到,尤其是光伏電站備案這個權限下放以后,地方對國家確定的光伏電站建設規模完全不考慮或者很少考慮,導致了目前出現非常嚴峻的項目“超備”現象,就是備案的項目規模遠遠大于國家以及省里面的光伏電站建設指標。雖然有備案,但是沒有納入規模指標,這個項目會有很大的風險。

          依據《光伏電站項目管理暫行辦法》第九條規定,本地區本年度新增備案項目的規模上限為以國務院能源主管部門下達的本地區年度指導性規模指標,扣除上年度已辦理手續但未投產結轉項目后的規模。當申請項目的累計規模超出該地區年度指導規模時,當地能源主管部門便會停止受理項目備案申請。但是不需要國家資金補貼的分布式光伏發電項目不納入年度指導規模管理范圍。并且,根據國家能源局最新公布的《2016年光伏發電建設實施方案》(國能新能[2016]166號),利用固定建筑物屋頂、墻面及附屬場所建設的光伏發電項目以及全部自發自用的地面光伏電站項目不限制建設規模,各地區能源主管部門隨時受理項目備案,電網企業及時辦理并網手續,項目建成后即納入補貼范圍。

           

          三、未取得項目立項手續簽訂的建設工程總承包合同效力問題

          (一)項目立項與工程總承包合同效力的邏輯關系

          項目立項涉及國家固定資產投資的國家宏觀政策,如前所述,項目準予核準或備案的文件的法律意義在于項目得到了依法確立并允許項目業主組織實施;若未能取得核準或備案文件,則表明項目未能依法確立、也不能組織實施。而且,建設工程項目的土地、規劃、施工等審批手續,均要以取得立項手續為要件。

          《招標投標法》第九條明確規定:“招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的,應當先履行審批手續,取得批準。”這是項目建設單位進行招標的前提條件,對于工程總承包招標而言(不同于工程施工招標),項目立項手續即為工程總承包招標的前置條件。因此,立項手續涉及招投標市場秩序。

          2020年3月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》“建市規〔2019〕12號”第七條規定:“建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或者備案程序。采用工程總承包方式的企業投資項目,應當在核準或者備案后進行工程總承包項目發包。采用工程總承包方式的政府投資項目,原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;其中,按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成相應的投資決策審批后進行工程總承包項目發包。”

          最高人民法院關于印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》“法〔2019〕254號”規定:“三、關于合同糾紛案件的審理。30.【強制性規定的識別】合同法施行后,針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定合同無效,不當擴大無效合同范圍的情形,合同法司法解釋(二)第14條將《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”明確限于“效力性強制性規定”。此后,《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》進一步提出了“管理性強制性規定”的概念,指出違反管理性強制性規定的,人民法院應當根據具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出,審判實踐中又出現了另一種傾向,有的人民法院認為凡是行政管理性質的強制性規定都屬于“管理性強制性規定”,不影響合同效力。這種望文生義的認定方法,應予糾正。人民法院在審理合同糾紛案件時,要依據《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋(二)第14條的規定慎重判斷“強制性規定”的性質,特別是要在考量強制性規定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質,并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規定,應當認定為“效力性強制性規定”:強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的;交易標的禁止買賣的,如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣;違反特許經營規定的,如場外配資合同;交易方式嚴重違法的,如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同;交易場所違法的,如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關于經營范圍、交易時間、交易數量等行政管理性質的強制性規定,一般應當認定為“管理性強制性規定”。31.【違反規章的合同效力】違反規章一般情況下不影響合同效力,但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的,應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時,要在考察規范對象基礎上,兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量,并在裁判文書中進行充分說理。”

          因此,我們認為違反了項目立項及招投標法的上述強制性規定,應當屬于影響工程總承包合同效力的“效力性強制性規定”,項目立項與工程總承包合同效力存在直接的邏輯關系。

          (二)《建工司法解釋二》第二條對于工程施工合同效力認定規則,不適用于工程總承包合同的效力認定

          《建工司法解釋二》第二條規定,未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的,將導致雙方簽訂的施工合同無效。但是工程總承包完全不同于工程施工(總)承包,工程總承包合同簽訂時,項目通常屬于前期階段,不具備辦理建設工程規劃許可手續的條件,實踐中還有部分建設單位將辦理項目施工前有關審批手續(包含建設工程規劃許可證、施工許可證等)的義務一并委托給總承包人辦理。如果按《建工司法解釋二》第二條的規定,認定未取得工程規劃許可證的工程總承包合同無效,則顯然不符合工程總承包的承包模式和實際情況,也勢必會造成認識和實務操作上的混亂。因此,《建工司法解釋二》第二條對于工程施工合同效力認定規則,不適用于工程總承包合同的效力認定。

          (三)注意把握合同效力補正的時間節點“起訴前”

          合同效力補正理論,指當事人所訂立的合同欠缺有效要件,當事人可以通過事后行為補正或實際履行而使合同滿足有效的條件,促使合同有效。在我國,合同效力補正理論,已由最高人民法院在司法實踐中通過發布司法解釋的方式確立。《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》中對開發商補辦手續規定寬展到一審訴訟期間,《關于審理商品房買賣糾紛若干問題的規定》對開發商補辦相關開發手續也寬展到一審訴訟期間,這些規定在實踐中,都取得了較好的社會效果。

          《建工司法解釋(二)》第二條規定同樣應用到了合同效力補正理論。同樣,在建設工程總承包合同中,合同效力補正也應當適用。就合同效力補正的時間節點而言,沒有統一標準,不同司法解釋的規定也不盡一致,實踐中應注意區分。時間節點補正往往采用“一審法庭辯論終結前” 或“起訴前”,建設工程總承包合同的效力補正時間節點可以參照《建工司法解釋(二)》第二條的規定,將補正時間節點設定為“起訴前”。因此,筆者認為,對于未取得未取得建設工程項目核準或備案等立項手續的工程項目,當事人簽訂的建設工程總承包合同應當認定無效;但如果當事人在起訴前補辦并取得建設工程項目核準或備案等立項手續的,建設工程總承包合同的效力得到補正,可以認定合同有效。

          (四)發包人故意不辦理核準或備案等立項手續手續的后果

          根據相關法律規定,建設工程總承包合同中的發包人作為建設單位應當在發包前完成項目核準或者備案的立項程序,這是發包人的法定義務。當建設工程項目的各種立項手續已經具備辦理條件,但發包人出于種種原因故意不辦理,顯然,發包人主觀惡意明顯,發包方請求確認合同無效,法院不應支持。但是,如果發包人能夠辦理立項手續而未在起訴前辦理,總承包人可以起訴要求確認合同無效。這體現了誠實信用的基本原則。發包方能夠辦理而不辦理立項手續,并以該理由起訴確認合同無效,違反了誠實信用原則。因此,筆者認為,如果發包人能夠辦理項目立項手續而故意不辦理,發包人不能以其未取得建設工程項目核準或備案等立項手續為由主張建設工程總承包合同無效。

           

          四、審判實務中應當注意的問題

          (一)人民法院依職權主動審查工程總承包合同效力的問題

          合同是現代社會最主要的經濟手段,而合同的有效與無效則直接影響著當事人意圖通過合同實現的目的能否得到實現。[1] 司法實踐中,對合同效力的審查是處理建設工程施工合同糾紛的關鍵和首要問題,即便雙方當事人對于合同效力未提出異議,人民法院亦應依職權主動審查確認合同效力,且不違反不告不理的民事訴訟原則。

          在甘肅北方電力工程有限公司、青島華建陽光電力科技有限公司建設工程施工合同糾紛中[2],最高人民法院認為根據本案的情況,北方公司承包施工的工程符合必須進行招標的條件,依法應履行招投標程序。而北方公司與華建公司所簽訂的《土建及電氣安裝工程施工合同》并未履行招投標程序,違反了《招標投標法》的規定,依法應為無效。一審法院對案涉《土建及電氣安裝工程施工合同》的性質認定正確。另,合同的效力是合同對當事人所具有的法律拘束力,是基于對國家利益、社會公共利益的保護而對當事人的合意進行法律上的評價。合同的效力問題,關涉合同的價值判斷,對合同的效力和性質認定不必基于當事人的請求,人民法院可依職權主動進行審查。故北方公司在一審時雖未提出有關確認合同效力的訴訟請求,但基于前述分析,一審法院對案涉合同效力和性質認定,并不違反不告不理的民事訴訟原則。

          應當注意的是,《關于民事訴訟證據的若干規定》(2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過 根據2019年10月14日最高人民法院審判委員會第1777次會議《關于修改〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的決定》修正)第五十三條規定:“訴訟過程中,當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的,人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響,或者有關問題已經當事人充分辯論的除外。存在前款情形,當事人根據法庭審理情況變更訴訟請求的,人民法院應當準許并可以根據案件的具體情況重新指定舉證期限。”因此,如果在建設工程總承包合同糾紛案件中,當事人認為合同的效力與法院認定合同的效力不一致時,法院一般應當將合同效力作為焦點問題進行審理。

          (二)要注意工程項目合同性質對合同效力的不同認定

          在司法實踐中,應當注意區分工程總承包合同與承攬合同不同性質對合同效力的不同認定。例如,屋頂光伏項目和光伏電站項目總包合同的定性就存在較大差異。屋頂光伏項目,因其建安施工內容較少,被認定為承攬合同更符合其合同內容。光伏電站項目,存在相對較多的建安施工內容,被認定為建設工程合同。根據現有判例梳理,絕大多數法院認定屋頂光伏項目總包合同為承攬合同;光伏電站項目總包合同則傾向于認定為建設工程合同,但也有不同的判例。對于建設工程總承包合同,應當從項目是否取得立項手續、是否屬于必須招標的項目、承包人是否具備資質等方面審查合同效力。而對于承攬合同或設備買賣合同的效力則不能適用這些審查規則。

          (三)效力補正規則的應用

          當事人如以發包人未取得建設工程項目核準或備案等立項手續為由,向人民法院請求確認建設工程總承包合同無效的,人民法院應予以支持,但發包人在起訴前取得建設工程項目核準或備案等立項手續的除外。也就是說,發包人只要在起訴前未取得建設工程項目核準或備案等立項手續,即應認定合同無效。“未取得建設工程項目核準或備案等立項手續”是客觀事實,并不包括對主觀故意的判斷。合同效力與當事人是否提出主張無關,也與當事人主張的內容無關,合同效力應是法院依職權審查的范疇。

          如果發包人能夠辦理項目立項手續而故意不辦理,發包人不能以其未取得建設工程項目核準或備案等立項手續為由主張建設工程總承包合同無效。這句話主要限定的是發包人的權利,并不涉及總承包人,僅當發包人以該理由起訴確認合同無效時,人民法院不予支持,保護了總承包人的信賴利益。

           
           

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