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          英國脫歐背景下中國企業境外投資法律風險與防范

          英國脫歐被持續高度關注,引發各種關于英國脫歐后對中國、美國、歐盟的影響的討論。然而目前英國究竟有沒有成功脫歐呢?
          敲黑板:并沒有!

          英國脫歐是一個過程(process),而不是一個事件(event)。

          一.英國是否實質脫歐的理論分析

          英國脫歐首先必須遵循本國憲法。英國政府首先必須就是否脫歐進行公投,公投必須得到大多數選民的支持。但英國的脫歐公投并無法律約束力(not binding)。公投只是民意的表現,是否脫歐最終的決定權在英國議會手上,需要通過議會投票表決。

          英國脫歐大事記:

          -2013年1月23日,英國首相卡梅倫首次提及脫歐公投。[i]
          -2015年1月4日,英國首相卡梅倫表示,如有可能,原計劃于2017年進行公投將提前進行。[ii]
          -2015年5月28日,英國政府向下議院提交并公布了有關“脫歐公投”的議案,并承諾將在2017年底之前舉行投票。[iii]
          -公投時間:2016年6月23日。[iv]
          公投數據:
          同意脫歐51.9%,共1570萬人;
          同意留歐48.1%,共1458萬人。[v]
          -2017年1月17日,英國首相Theresa Mary May正式發表英國政府“脫歐”計劃政策綱領,并表示英國將確定退出歐洲單一市場,不再受歐盟法律體系的制約與管轄。[vi]
          -2017年2月1日,英國議會下議院在首輪投票中以絕對優勢通過了“脫歐”法案。[vii]

          英國脫歐程序:

          根據英國的立法程序,“脫歐”法案將于近日提交至英國上議院進行審議投票,若投票通過,此法案即正式成為英國法律,可授權英國首相啟動“脫歐”程序。在英國啟動“脫歐”程序后,英國與歐盟初步協商脫歐事項。
          英國首相致信歐洲理事會主席,援引歐盟條約TEU 第五十條[viii]“申請”脫歐--這是英國脫歐的唯一合法途徑。(一旦援引歐盟條約TEU Art.50,英國就不能選擇自動回到歐盟,除非其申請得到其他國家的一致同意;而成功脫歐后再加入歐盟,則需要與任何新成員一樣走正常的申請途徑。)
          援引歐盟條約第五十條之后,其他27個歐盟成員國將集體商討英國脫歐事宜;繼而英國需要與歐盟進行談判,并將脫歐草案提交歐洲理事會。而后可能會出現三種結果:
          【1】兩年時間內,英國需得到歐盟其他成員國特定多數的支持。根據TFEU第238條第二款,特定多數指:a.至少20個成員國(27*72%=19.44);b.這些成員國的人口總數占歐盟總人口的65%以上[ix]。在此基礎上,經歐洲議會批準,英國即刻脫歐;
          【2】兩年期止,若其他27個歐盟成員國均同意延長談判,在下一階段的談判中,當特定多數成員國同意英國脫歐,則英國即刻脫歐;
          【3】兩年期止,若雙方沒有達成一致,其他27個歐盟成員國無延長談判的一致約定,則歐盟條約不再對英國適用,英國脫歐。

          二.現有狀態下關于法律適用的變動

          目前,英國并沒有成功脫歐,還是歐盟成員國(EU Member State)之一,并且因談判極為繁雜,這個過程很可能會持續較長時間。在英國成功脫歐之前,歐盟法律法規依然對英國有絕對約束力,英國必須遵守,但不再參與任何決策。
          具體來講,如2016年4月28日,歐盟委員會審查并批準中國廣核集團有限公司與法電集團(EDF)在英國設立合營企業[x],其中NNB公司在英國建立Hinkley Point C核電站。在這一案例中,歐盟委員會所依據的法律是歐盟競爭法與歐盟合并條例(European Merger Regulation)。

          三.因脫歐導致的法律變動風險及應對措施

          1.海外公司設立與海外并購或轉向歐盟國家,需遵循歐盟法律

          若成功脫歐,歐盟的條約將不再對英國有約束力。對內,英國在立法方面將擁有更大的主動權與自主權;對外,英國需要與世界上最大的經濟體之一--歐盟重新談判以達成新的貿易協定。因英國脫歐于歐盟來講是一個消極負面事件,歐盟或會通過新的協定給英國帶來一些限制條件或設置貿易壁壘,此舉不僅會影響英國本土貿易進出口到歐盟成員國家,也會在一定程度上影響中國企業的投資。此前,英國是歐盟成員國中貿易、投資自由化程度最高的國家之一,中國企業與投資者把英國作為進入歐盟統一市場的重要門戶,通過英國加強與歐盟合作,所以愿意投資英國;從這個角度看,脫歐后中國與歐盟之間的合作紐帶被打破,中國企業選擇投資英國不再有明顯優勢,恐影響其選擇,一些投資者或愿考慮布魯塞爾、都柏林等歐盟內擁有自由市場便利的城市和地區,這就需要遵循歐盟法及成員國關于公司設立與運營等法律要求。如,在歐盟中心布魯塞爾或周邊城市(比利時境內)設立公司,需要在歐盟法下遵循比利時的相關法律。依據比利時法律,分公司不具備獨立法人身份,母公司應依法為其承擔法律責任;而子公司與母公司相對完全獨立,母公司不需為子公司承擔法律責任,子公司年底做財務報表時,稅務局對母公司的財政要求極為寬松。因此,相對于分公司,子公司是投資者的優先選擇。子公司分為有限責任公司(SPRL/BABA)和股份有限公司(SA/NV)兩種形式。前者注冊資金需達到18,550歐元(約136,700人民幣),至少一名創始人與一名經理(可由同一人擔任),后者注冊資金需達到61,500歐元(約453,000人民幣),至少兩名創始人與三名董事。此外,公司注冊程序與雇傭員工(工時、薪酬、福利以及社會保障等)都需要嚴格按照當地法律要求,否則將遭到名譽與利益的雙重損害。
          若英國愿積極與中國進行貿易談判,給予比歐盟更多的優惠條件與政策,也不失為促進雙方貿易往來的一步好棋。如2016年歐盟對中國鋼材征收關稅,阻礙中國鋼材出口至英國,而倫敦政府則激烈反對此類關稅[xi];因此若英國給予中國企業以優惠政策,將會積極促進雙方鋼鐵的供需關系。目前,投資者在英國設立公司多傾向于有限責任公司形式,包括私營有限公司和上市公司,方式分為完全控股的子公司與合資子公司。

          2. 歐盟稅收協調政策將不再對英國適用

          英國脫歐后,歐盟稅收協調政策將不再對英國適用;關稅稅負從無到有,而且與歐盟之間的出口需要恢復履行報關手續,這必然會增加跨國公司的稅收成本。
          1990年,歐盟通過了三個有關公司稅的立法:90/434指令(《資本利得稅指令》)適用于成員國間公司合并、分立、轉讓資產與轉讓股份的規定;90/435指令(《母子公司征稅指令》)規定成員國母子公司的稅收政策;90/434公約是避免對關聯企業調整利潤雙重征稅的仲裁公約。[xii]這些法律條款賦予跨國公司稅收優惠,如公司在資產轉移中的資本利得稅可以延期支付;在歐盟體系中,如子公司已繳納對母公司所分得的股息應付的稅額,則其交予母公司的利潤母公司可被豁免征稅等。但英國脫歐后,在英國的、與歐盟成員國存在母子公司關系的跨國公司將不再享受這些優惠政策。事實上,英國雖與其他27個歐盟成員國簽訂了避免雙重征稅協定,但卻很少涉及全額免征預提稅。英國脫歐后,總部在英國境內、子公司在歐盟境內的跨國公司派發的股息可能需要繳納10%的預提稅,會明顯增加公司成本;公司將需通過避免雙重征稅協定來降低或消除預提稅負擔。因此,對于有著合并、分立等業務的跨國公司而言,抓緊時機在脫歐成功之前享受這些優惠是上策。

          3.知識產權法律風險

          目前,在歐盟商標(European Community Trade Mark)系統下,申請人可以通過統一的申請程序,以統一的注冊系統、費用、語言及申請單位為其商標取得28個歐盟成員國的保護。但若英國脫歐,英國的申請人或將分別在不同國家申請商標注冊。
          在歐洲專利組織(European Patent Organization)申請專利雖不會自動得到其38個成員國的認同與保護,但申請人只需付單一的律師費、語言及申請費、審核費,待審核通過后再向EPO成員國分別繳付指定費用以進行專利注冊。由于EPO的成立依據是歐洲專利條約(European Patent Convention),并不隸屬于歐盟,所以這一途徑很可能會持續有效。
          另外,關于歐盟統一專利法院的設立,需要在歐盟28個成員國簽署《統一專利法院協定》(Unified Patent Court Agreement)后,由英國、法國、德國等13個成員國批準后才能生效;然而英國脫歐會直接影響這一進程。
          英國脫歐后,在英國的申請人可以通過《國際商標注冊馬德里協定》(Madrid Agreement Concerning the International Registration of Marks)及其議定書在歐盟境內注冊商標,但相對而言此種方式較為不便。中國跨國企業在進行境外投資前需要雇傭具備知識產權專業經驗的人士對知識產權申請等問題進行詳細的調查與研究,以最大限度的降低知識產權法律風險,防止自身權利被侵犯,也避免侵犯他人權利。

          4.或推動“一帶一路”戰略

          有經濟學家認為,長期來說,英國脫歐可能推動歐洲大陸,尤其中歐和東歐國家更積極參與中國“一帶一路”戰略。但這些國家政治相對敏感和不穩定,經濟發展相對落后,存在復雜的宗教問題與極端組織等社會矛盾,部分國家自然災害頻發且災后援助能力較弱,不可抗力的風險也是影響境外投資的重要因素,整體投資環境不容樂觀。因此,建議投資者選擇與中國簽有雙邊投資協定的國家,截止2016年12月12日,在“一帶一路”沿線共有15個歐洲國家與我國簽署此協定:波蘭、羅馬尼亞、捷克共和國、斯洛伐克、保加利亞、匈牙利、立陶宛、斯洛文尼亞、克羅地亞、愛沙尼亞、阿爾巴尼亞、馬其頓、烏克蘭、白俄羅斯、摩爾多瓦[xiii]。在境外投資過程中,中國企業所面臨的主要法律與經濟風險存在于企業設立、經營、清算等各個環節。所以,中國企業需要聘請律師,對投資目標國家的法律法規有深入的了解(包括所在國的法律體系、相關法律及案例等),并做充分的盡職調查(包括投資環境、政府扶持、稅收政策等),對于外匯問題也能及時準確了解國家政策(包括匯率浮動、境外匯款限制等)以避免外匯風險,商務談判及簽訂合同時嚴謹慎重、盡量降低法律風險(包括詳盡的約定條款事項,明確雙方權利義務等),解決商事糾紛時可優先考慮仲裁方式(但考慮到地方保護因素,應盡量避免選擇所在國仲裁庭)。
          不同國家都有各自不同的法律制度,因此在跨國投資、并購與爭議解決中可能涉及多個國家的法律適用,任何一個細節都有可能產生巨大法律風險,并對項目和談判的順利完成或爭議的成功有效解決造成阻礙,可見跨國項目對于項目團隊,尤其律師的專業素養、經驗等要求相對較高。在跨國投資中,境內律師的作用不可小覷。除上文中提到的職責外,境內律師可協助中國公司談判、擬定相關文書,還可向客戶解釋相關的國外法律法規,聯系與協調外國律師共同研究解決有效且可行的方案,充當中國公司與國外相關機構和人員之間的橋梁和紐帶,避免不必要的誤解可能導致的損失。另外,多年從事跨境業務的境內律師可以協助中國公司快速尋找到熟悉的、具備專業經驗與實力的外國服務律所,并協助中國公司洽談外國律師服務費用,靠譜、快速,從而節省時間與經濟成本。
          英國脫歐帶來的法律適用變動較大,競爭法、稅法、知識產權法等等各方面的法律適用都會有不同程度的變化和調整,為海外投資帶來風險與障礙。做好前期法律風險評估,可以更有效規避投資過程中的各種風險。專業律師可為外國企業“走進來”遮風擋雨,亦可為中國企業“走出去”保駕護航。也希望更多中國企業能夠充分借助律師等專業人士的力量,更加安全、有效的實現海外投資目標。

           
           

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