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          未招標的材料設備供應合同的效力分析
          城建房地產法律事務部一部   趙開勇
          一、案情簡介
          【基本案情】
          原告:甲公司;被告:乙公司。
          “某住宅小區”項目系由被告乙公司投資建設的住宅小區。2000年9月20日,被告乙公司“某住宅小區”項目部制作了《某工程材料設備供應招標書》。同年9月27日,原告甲公司向被告乙公司遞交《投標書》,承諾接受被告預算標的額28256590元;并提供保證金50萬元;可墊付材料設備款1000萬元左右等等。事實上,甲公司與乙公司并未按照《招標投標法》的規定進行招投標程序。2000年10月25日,原告與被告正式簽訂了《某工程材料設備供應合同書》(以下簡稱:《供應合同》),約定原告對某工程材料設備供應實行總承包,被告委托有關監理公司全權負責對甲公司供應材料設備的驗收工作;材料設備驗收合格,乙公司須在2天內向甲公司支付款項,每拖延一天支付應付款項0.03%的滯納金等。同年10月30日,原告向被告支付保證金50萬元。2002年9月19日,原、被告雙方簽訂補充協議,約定被告暫按原告采購價支付貨款,原告向被告要求支付的超出購入價的部分,雙方2003年3月底前協商解決。達成協議后,被告通過付款、債權轉讓等方式抵消了部分材料款,但是截至2003年3月底,雙方并未就超出購入價部分的數額達成一致。
          原告甲公司向濟南市中級人民法院提起訴訟,請求被告按原價格支付材料設備款及逾期付款違約金。被告乙公司辯稱:一、雙方2000年10月25日簽訂的合同為無效合同,雙方簽訂的合同應當進行招標而沒有依法進行招標,違反法律的強制性規定。二、原告要求支付材料款及違約金無事實和法律依據。請求駁回原告訴訟請求。
          【法院裁決】
          濟南市中級人民法院依法受理該案,經審理認為:被告乙公司系國有獨資公司,其開發項目應按《招標投標法》的規定,進行公開招標。而原、被告的《供應合同》在未招標的情況下,違反了《招標投標法》相關的強制性規定。但由于《招標投標法》的強制性規定屬管理性規范而非效力性規范,該類規范旨在管理和處罰違反規定的行為,但并不否認該行為在民商法上的效力,故為鼓勵交易,保護交易的穩定和安全,應認定雙方簽訂的《供應合同》為有效合同。
          濟南市中級人民法院依法判決:被告乙公司于判決生效之日起10日內向原告甲公司支付材料設備款,返還保證金,支付逾期付款違約金(自2003年4月1日起至本判決生效之日止,按5842345.29元每日萬分之三計算)。
          二、案情涉及的理論問題
          通過上述案情簡介可以看出,本案訴爭的關鍵是合同的效力認定問題。對于未進行招標程序訂立的材料設備供應合同是否具有法律效力的問題,一直是學界和實務界討論的熱點問題,從目前來看,其觀點仍未達成一致。從案件審理過程中,原、被告雙方爭辯的激烈程度可以看出,主要存在兩種觀點:一種觀點認為《供應合同》無效,理由是違反了法律的強制性規定;另一種觀點認為《供應合同》有效,理由是《供應合同》違反的是法律的管理性規范而非效力性規范,不應認定為無效。由此可以看出,本案爭議的實質問題是違反法律的強制性規定而簽訂的合同是否有效的問題。
          1、強制性規定是否需要分類
          法院做出判決時,認定合同效力的主要依據是《合同法》的相關規定。很多學者、實務界專家都以《合同法》第五十二條第(五)款規定的“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效為法律依據,以《供應合同》應該進行招標而沒有招標違反《招標投標法》的強制性規定為理由,認為《供應合同》無效。但同時,也有很多學者、專家認為應將“強制性規定”進一步劃分為“管理性規范”和“效力性規范”,并且只有違反強制性規定的效力性規范的合同才應被認定為無效。其中,濟南市中級人民法院的民事判決書就是采用后一種觀點的。
          2、管理性規范和效力性規范的提出
          《合同法》司法解釋(二)出臺后,明確規定“‘強制性規定’是指效力性強制性規定”。這樣一來,學界和實務界對強制性規定是否需要分類的爭論自然有了定論,即強制性規定應該包括效力性強制性規定和非效力性強制性規定。但是《合同法》司法解釋(二)并未提出“非效力性強制性規定”的概念,也未對“效力性強制性規定”做出進一步的界定和解釋。盡管如此,在學界和實務界,已有很多學者和實務工作者將“強制性規定”劃分為“管理性規范”和“效力性規范”,并對其含義做了深刻闡釋。
          3、管理性規范和效力性規范的內容
          在主張將“強制性規定”劃分為“管理性規范”和“效力性規范”的觀點中,最具有影響力的是最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話:“強制性規定包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為,但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有違反了效力性的強制規范的,才應當認定合同無效。”
          盡管奚曉明副院長的講話內容既不是法律規定,也不是司法解釋,更不具有法律約束力,但是對于今后的立法、釋法工作是具有指導作用的。從講話中可以看出,《合同法》所規定的“強制性規定”被劃分為了“管理性規范”和“效力性規范”。在認定合同有效或者無效時應引用法律強制性規定的“效力性規范”,即明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。反之,若合同違反的是強制性規定的“管理性規范”,則只需對違反規定的行為依法進行處罰即可,無需否認該行為在民商法上的效力,即合同仍然有效。
          三、結合案例分析
          從整體上看,本案存在兩個大的爭議焦點,一個是原、被告雙方簽訂的材料設備供應合同是否有效;另一個是被告是否應當向原告支付材料設備款及違約金,返還保證金。這兩個爭議焦點以第一個為前提,第一個焦點的最終結果直接影響到第二個焦點有無存在的必要。也就是說,如果雙方簽訂的合同是無效的,則應當按照合同無效的處理原則來解決,就沒有必要再討論第二個焦點;但是,如果合同有效,則應當通過解決第二個焦點來進一步處理爭議。
          基于此,本文僅僅圍繞案件爭議的第一個焦點問題,結合法院的判決結果,談談筆者個人淺見。
          1、《供應合同》效力認定的法律依據
          (1)《中華人民共和國合同法》第五十二條規定:“有下列情形之一的,合同無效:(五)違反法律、行政法規的強制性規定。”
          (2)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第十四條規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定。”
          2、《供應合同》效力認定的法律分析
          根據上述兩個規定,認定合同效力的依據應該是看該合同在簽訂過程中是否違反了效力性強制性規定。如果違反了效力性強制性規定,則該合同無效;反之,則該合同仍然有效。從《合同法》第五十二條的規定,到《合同法》司法解釋(二)第十四條的規定,從原先籠統的“強制性規定”到現在較為明確的“效力性強制性規定”,國家在認定合同效力方面的立法、釋法完善工作又邁出了關鍵一步,的確可以解決許多有關合同效力認定方面的糾紛。但是由于《合同法》司法解釋(二)并未對效力性強制性規定進行解釋,也未明確界定哪些法律規定為效力性強制性規定,因此判斷某一法律規定,如《招標投標法》是否屬于效力性強制性規定,成為本案中合同效力問題解決的關鍵點。筆者認為可以從現行法律規定的具體內容進行分析。
          根據《招標投標法》第四十九條的規定:“違反本法規定,必須進行招標的項目而不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的,責令限期改正,可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”很顯然,該條款僅規定了對必須進行招標的項目如果不招標或者規避招標的話,應該對項目公司進行罰款、對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。筆者認為,該條款并未直接規定違反該規定將導致合同無效;也沒有規定未進行招標的行為影響中標結果的,中標無效;也無法確定若使《供應合同》繼續有效是否將損害國家利益或社會公共利益。因此,《招標投標法》不屬于效力性強制性規定。
          從上述分析來看,違反法律強制性規定所簽訂的合同不一定無效,還要具體分析所違反的強制性規定是否為效力性強制性規定。就本案而言,《供應合同》未依法進行招標程序而簽訂,違反了《招標投標法》的規定,屬于違反法律強制性規定;但是通過分析,《招標投標法》不屬于效力性強制性規定,不具有否定合同在民商法上效力的功能。因此,筆者認為,《供應合同》在民商法上的效力并未被否定,故仍然有效。
          3、對一審判決認定《供應合同》有效的評價
          本案中所涉及的合同并無特殊之處,但是由于應該進行招標而沒有招標,違反了法律的強制性規定,這就觸及到了一個法律上的模糊區域,即強制性規定能否進一步分類、哪些規定屬于效力性強制性規定等問題,法律未做出規定。本案在審理過程中,《合同法》司法解釋(二)尚未出臺,當時并沒有任何法律規定或者司法解釋將“強制性規定”進一步明確為“效力性強制性規定”,只是在學界和實務界,許多學者和實務界專家又將強制性規定劃分為效力性規范和管理性規范,違反了效力性規范的合同應為無效合同,而僅僅違反了管理性規范的合同并未喪失在民商法上的效力。在這種情況下,一審判決能夠深刻領悟立法本意,創新性地在判決書中提出《招標投標法》為管理性規范而非效力性規范、違反該管理性規范并不導致合同無效的觀點,的確是難能可貴的,也是非常具有前瞻性的。
          4、結語
          本文從理論探討和案例分析兩個大的方面,對必須進行招標而沒有招標簽訂的材料設備供應合同是否具有法律效力的問題進行了深入分析,并且提出此類合同有效的觀點。盡管本案中的合同效力認定問題已經得以解決,但是由于沒有法律規定和司法解釋對效力性強制性規定做出進一步解釋,也未對哪一類強制性規定屬于效力性強制性規定進行明確界定,因此,建議立法機關或者司法機關在今后的立法、釋法過程中對此問題深入研究,進一步做出明確規定或解釋。
           
           

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